A surpreendente cascata de decisões pró casamento gay na América Latina

David Landau - Florida State University College of Law

Dez anos atrás, a América Latina teria sido um dos últimos lugares onde se poderia esperar uma avalanche de decisões que conferissem direitos e políticas iguais a homossexuais. Mas isso é realmente o que aconteceu recentemente, marcada por uma decisão de dezembro da Suprema Corte mexicana. Vou resumir apenas uma área aqui, o casamento gay, suporte de uma série de outras questões como leis anti-discriminação e adoção.Em 2007, a Colômbia legalizou as "uniões conjugais de fato" entre pessoas do mesmo sexo (um tipo de união estável) com base em um parecer de autoria de um dos membros do Tribunal, mais socialmente conservadores, Rodrigo Escobar Gil (agora na Comissão Inter-Americana). O Tribunal foi mais longe e em 2011 ordenou o Congresso a legislar para conferir pleno direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo dentro de dois anos, uma proposta que foi executada com apoio, mas também com oposição no Congresso. O Tribunal não exigiu explicitamente que os regimes de casamento heterossexual e homossexual fossem idênticos, mas sustentou que a "união conjugal de fato" para casais do mesmo sexo que queriam formalizar sua união, era insuficiente, e, portanto, que eles sofreram a partir de um "déficit de proteção" sob a lei.O Supremo Tribunal Federal (STF) brasileiro legalizou as uniões civis semelhantes em 2011, e na Argentina, o Congresso aprovou novamente o casamento gay em 2010. Um projeto de lei uruguaia para legalizar uniões civis do mesmo sexo foi aprovado em 2007, e agora um projeto que possibilita o casamento com pleno direito vem sendo trabalhado pela legislatura e é provável que passe no início deste ano.No México, o processo tem sido um pouco fragmentado, como nos Estados Unidos - o mais significativo, foi feito elo distrito federal, onde se aprova o casamento entre pessoas do mesmo sexo desde 2009. O Supremo Tribunal confirmou esta lei contra os desafios constitucionais e considerou que os outros estados deveriam reconhecer os casamentos realizados na capital.E apenas em dezembro passado, foi que a Suprema Corte mexicana ouviu um recurso de amparo (queixa individual) impetrado por três autores em separado, contra uma disposição do código civil do estado de Oaxaca, que definiu o casamento como sendo entre um homem e uma mulher. O Tribunal concedeu o amparo em favor de todos os três autores, sustentando que a previsão do código civil era inconstitucional e violava o direito constitucional de igualdade.Por causa da mistura peculiar de federalismo e regras procedimentais que se operam no México, a decisão tem efeitos muito limitados, permitindo apenas que os três casais em questão venham a se casar. Desde que as regras do amparo mexicano exigem um jurisprudência reiterada por pelo menos cinco vezes antes de possuir efeitos de precedente, significa que o Tribunal precisaria ainda aplicar a mesma jurisprudência em pelo menos outros dois casos envolvendo casais de Oaxaca. Além disso, o mesmo tipo lento de reiteração jurisprudencial provavelmente ainda seria exigido com respeito aos códigos civis de todos os outros estados mexicanos, uma vez que o controle abstrato, com efeitos imediatos e erga omnes desses dispositivos não é possível, já que são peças antigas de legislação.Ainda assim, a decisão não indica qual a provável direção à que o Tribunal se movimenta. Seu Ministro mais proeminente, José Ramón Cossío, disse à imprensa que era "previsível que, se outras pessoas de outros estados desafiassem um código com uma condição semelhante, poderia a câmara reiterar o seu critério e com o passar dos meses geraria-se uma jurisprudência obrigatória." Enquanto o Tribunal aguarda para medir a reação do público, e enquanto outros recursos poderiam dar a corte uma visão diferente do problema, o provável, se não certo, é que no fim do jogo o tribunal vá lentamente constitucionalizando o casamento homossexual em todo o país. Além disso, os pontos da  decisão se não conseguiram uma mudança total, pelo menos, permitiu algumas mudanças nas atitudes políticas - já que o legislativo estadual de Oaxaca respondeu à decisão, expressando algum apoio para a reforma do Código.Por que uma região aparentemente improvável tornou-se uma espécie de líder sobre questões de pessoas do mesmo sexo? Algum pedaço da história está em mudanças de atitudes populares. Embora generalizações sejam perigosas, a América Latina de hoje não é a América Latina, de 20 ou mesmo de 10 anos atrás. Muitas vezes, é muito menos influenciada pela Igreja Católica e mais progressiva em uma série de questões sociais, em certos países, como a Argentina, maiorias pequenas agora favorecem o casamento do mesmo sexo. Mas esta não é toda a história. Há ainda muita oposição aos direitos das pessoas do mesmo sexo em enormes áreas da América Latina - inquéritos de 2010 sugerem que o apoio definha abaixo de 40 por cento na maior parte da região, incluindo o Brasil (40), México (38) e Colômbia (34) . A recepção popular dos direitos das pessoas do mesmo sexo tem sido desigual, ainda há muita discriminação com base na orientação sexual na América Latina.Pelo menos uma parte tão grande da resposta, creio eu, repousa sobre as correntes do direito internacional dos direitos humanos e do constitucionalismo comparado que se tornou tão importante regionalmente. Um paradoxo da América Latina é que, enquanto os direitos humanos são ainda rotineiramente violados, e enquanto execução das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos continue profundamente problemática, o discurso dos direitos humanos é muito forte lá. E a difusão de "novas" idéias constitucionalistas tornou-se muito mais espessa recentemente. O fato de que a Corte Constitucional colombiana usaria essas correntes para impor o casamento homossexual é talvez pouco surpreendente, já que é o líder regional tanto na produção quanto no recebimento dessas correntes. O fato de que a Suprema Corte mexicana, tenha sido mais fechada para essas correntes sendo mais um tribunal por estrutura do que um tribunal de "direitos", e agora tenha se modificado para conferir proteção a esses direitos é surpreendente, e mostra como essas trocas de idéias tornaram-se importantes . Parece certo que vamos ver mais dessas decisões de tribunais da América Latina nos próximos anos.

Fonte - Blog da Jornada Internacional de Direito Constitucional